Příprava a vyjednávání M&A transakce trvá několik měsíců i déle a zúčastněné strany na své straně nesou nemalé náklady. Proto by mělo být při dodržení zavedené transakční praxe v každý okamžik jasné, kdo je k čemu povinen, za co odpovídá, jaké nároky a komu vznikají v případě porušení, a kdo hradí náklady transakce.
V tomto článku se zaměříme na úvodní fázi akvizice, a to na první smlouvy upravující zájem realizovat transakci, zachovávání důvěrných informací a předsmluvní odpovědnost.
Předběžné dohody
Prvním formálním krokem M&A transakce s potenciálními právními dopady je uzavření předběžné dohody, jež se nejčastěji nazývá Letter of Intent (LoI), Heads of Terms (HoT) či Memorandum of Understanding (MoU), v češtině označované zpravidla jako dohoda o záměru, dohoda o základních podmínkách, dohoda o společném postupu atd.
Podstatou předběžné dohody je předložení vážně míněné, zpravidla nezávazné nabídky určující podmínky transakce.
V transakční praxi se tato prvotní fáze často rozděluje na samotné uzavření dohody o záměru (LoI) a po zpřístupnění důvěrných informací následuje uzavření dohody o základních podmínkách (HoT).
HoT pak obsahují konkrétní práva a povinnosti stran v mezidobí od jejich podpisu po uzavření akviziční smlouvy a rovněž časové nastavení celého průběhu transakce. Ovšem někdy tyto parametry transakce bývají komplexně obsaženy již v Letter of Intent.
Pro účely tohoto článku budeme dále používat jednotný název předběžná dohoda s předpokladem, že jejím obsahem jsou podmínky obsažené jak v LoI, tak i v HoT.
Podstatou předběžné dohody je předložení vážně míněné, zpravidla nezávazné nabídky určující podmínky transakce. Předběžná dohoda se předkládá často ve fázi, kdy kupující má pouze primární podklady a informace o cílové společnosti (sdělené ze strany prodávajícího a získané z veřejně dostupných zdrojů).
Z hlediska načasování celé transakce po podpisu předběžné dohody navazuje zpřístupnění dalších informací a provedení Due Diligence.
Obsah předběžné dohody
Základním obsahem předběžné dohody je identifikace smluvních stran s vyjádřením vážného zájmu kupujícího, popis transakce (včetně preferované formy transakce, výše kupní ceny a financování), objasnění klíčových bodů transakce a deklarace dalšího postupu s určením časového harmonogramu. Předběžné dohody obvykle výslovně deklarují, že jen některé jejich části jsou právně závazné, ostatní podmínky jsou sjednávány pouze indikativně.
Právně závazná ustanovení předběžných dohod zpravidla bývají podmínky exkluzivity jednání, podmínky přístupu k důvěrným informacím o společnosti a ochrana jejich důvěrnosti, pravidla a rozsah Due Diligence, úhrada nákladů spojených s transakcí, Break-up Fee a vyloučení/omezení předsmluvní odpovědnosti.
Předsmluvní odpovědnost při vyjednávání transakce
Předsmluvní odpovědnost chrání ekonomické zájmy smluvních stran vyjednávajících akviziční smlouvu, a to jak v počátcích procesu vedoucího k podpisu smlouvy, tak i ve finální fázi, kdy se jeví uzavření akviziční smlouvy jako velice pravděpodobné.
Samotné uzavření předběžné dohody by mohlo zakládat důvodné očekávání druhé smluvní strany o uzavření akviziční smlouvy.
Základní princip předsmluvní odpovědnosti zakazuje potenciálnímu kupujícímu či prodávajícímu začít vést jednání o smlouvě a/nebo v něm pokračovat, aniž by měl úmysl smlouvu uzavřít.
V pokročilejší fázi vyjednávání, kdy se jeví uzavření akviziční smlouvy jako vysoce pravděpodobné, bude jednat nepoctivě ta smluvní strana, která přes důvodná očekávání druhé smluvní strany jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod.
Pokud smluvní strany v samém počátku transakčního procesu v předběžné dohodě aplikaci příslušných ustanovení o předsmluvní odpovědnosti nevyloučí, mohlo by v krajním případě samotné uzavření předběžné dohody zakládat důvodné očekávání druhé smluvní strany o uzavření akviziční smlouvy.
Non-Disclosure Agreement
Předsmluvní odpovědností smluvních stran je také povinnost mlčenlivosti smluvní strany ohledně důvěrných údajů nebo sdělení, které získala od druhé strany při jednání o smlouvě, kdy takto získané informace nesmí být zneužity nebo prozrazeny bez zákonného důvodu.
Vymezení důvěrných informací, možnost zahrnutí smluvních pokut, dobu zachovávání důvěrnosti informací či přímou odpovědnost strany při porušení povinností mlčenlivosti poradci si strany upravují v dohodě o mlčenlivosti (NDA). Úprava povinnosti mlčenlivosti však typicky bývá nedílnou součástí předběžných dohod.
Závěr
V rámci předběžné dohody mohou smluvní strany jasně vyjádřit svůj záměr a předem nastavit pravidla transakce, proto tuto počáteční fázi transakce doporučujeme nepodceňovat. V dalších článcích z oblasti transakčního práva se budeme věnovat jednotlivým formám akvizic.
