Akvizice cílové společnosti se může uskutečnit různými formami transakce. Primárně je třeba si položit otázku, co je předmětem transakce, zda má být realizován tzv. Share Deal nebo tzv. Asset Deal a tomu následně přizpůsobit transakční dokumentaci.
Předmětem převodu jsou v rámci Share Deal podíly/akcie („Shares“) a v rámci Asset Deal vybraná aktiva („Assets“). Jak Share Deal, tak i Asset Deal mají své výhody a nevýhody a závisejí, mimo jiné, na výchozí ekonomické a daňové situaci společnosti. Podkladem pro správný výběr formy transakce jsou i zjištění z Due Diligence, na kterou jsme se zaměřili v prvním díle z této série článků.
Velmi častou formou akvizice je Share Deal, při kterém kupující nabývá cílovou společnost jako celek zpravidla jedinou komplexní smlouvou („Share Purchase Agreement“ nebo „SPA“) od stávajících majitelů.
Z důvodů negativních zjištění při Due Diligence nebo nedůvěry v historii cílové společnosti často nemá kupující zájem o koupi cílové společnosti jako celku. V praxi se tedy setkáváme s požadavkem kupujícího na nabytí vybraného majetku přímo od cílové společnosti.
Prohlášení a záruky
Standardní koncepce odpovědnosti je ve všech akvizičních smlouvách představována prohlášeními a zárukami prodávajícího (tzv. Representations & Warranties) ohledně kvalit (vlastností) prodávajícího, podílu a cílové společnosti samotné. Ve všech akvizičních transakcích patří Prohlášení a záruky k nejdůležitější a nejobsáhlejší části transakční dokumentace.
Prohlášení a záruky jsou kupujícímu poskytovány z důvodu, aby byl přesně definován odpovědnostní vztah a nastaven mechanismus řešení porušení jednotlivých prohlášení a záruk. V textu SPA bývá dále definována povaha prohlášení a záruk prodávajícího, nároky kupujícího z jejich porušení, limitace odpovědnosti prodávajícího za porušení prohlášení a záruk a rovněž některá specifická odškodnění („Indemnities“), která reflektují problematická zjištění z provedené Due Diligence.
SPA může dále obsahovat i prohlášení a záruky kupujícího, např. že Kupující disponuje dostatečnými finančními prostředky, není v úpadku, získal veškeré nezbytné souhlasy a povolení k transakci a neporušuje žádné právní předpisy.
Výhody a nevýhody Share Deal
Mezi výhody Share Deal lze řadit snadnější identifikaci předmětu koupě či, v porovnání s odkupem jednotlivých aktiv, i relativně přímočařejší způsob nabytí cílové společnosti (resp. hodnot, které společnost představuje). Kupující nabývá podíly cílové společnosti a spolu s nimi i veškeré smluvní poměry s třetími osobami, zaměstnanci, pohledávky, dluhy, licence, povolení, oprávnění a ostatní práva a povinnosti.
Share Deal provází i relativně jednodušší agenda po uzavření transakce, kdy v případě převodu podílu se většinou jedná pouze o provedení změny zápisu v obchodním rejstříku a změny v seznamu společníků/akcionářů. Nabývaná společnost, známá na trhu, trvá i nadále, a realizovaný Share Deal nemusí mít vliv na vztahy s obchodními partnery či zákazníky cílové společnosti.
Zdánlivá velká výhoda Share Deal je ale zároveň jeho velkou nevýhodou. Cílová společnost je nabývána zpravidla jako celek a Share Deal zahrnuje i koupi „korporátní historie“, převzetí potenciálně neznámých závazků (i veřejnoprávních) a ručení.
Výhody a nevýhody Asset Deal
Při Asset Deal nabývá kupující jednotlivá aktiva cílové společnosti. Kupující tak získává výhodu, že může sám rozhodnout, která aktiva chce převzít a která nikoliv (tzv. „Cherry picking“). Kupující a prodávající obvykle uzavírají rámcovou smlouvu, která obsahuje specifikaci všech převáděných aktiv (případně pasiv), k jejichž převodu dochází na základě jednotlivých smluv.
Realizace Asset Deal bývá zpravidla administrativně a časově náročnější. Mezi nevýhody Asset Deal můžeme řadit složitější vymezení předmětu převodu.
V převodní smlouvě je nutné konkrétně vymezit každý převáděný předmět (nejde-li o převod závodu či jeho části) a jakákoliv obecná formulace z hlediska určitosti předmětu převodu je nedostatečná. S tím souvisí i riziko právních dopadů nesprávného posouzení závodu, resp. jeho části a majetku a riziko převzetí problematických závazků.
Je třeba vzít rovněž v úvahu, že při Asset Deal může dojít k ručení ze strany kupujícího za podnikatelské závazky. Protože ručení kupujícího vůči třetím osobám nemůže být vždy vyloučeno, je důležité, identifikovat s tím související rizika v rámci Due Diligence a vzhledem k prodávajícímu stanovit odpovídající úhradu vzniklé škody (dle mechanismu řešení porušení prohlášení a záruk).
Rizikem Asset Deal je i potenciální nepřevoditelnost práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví.
Pokud kupující nabývá veškerý majetek od prodávajícího (tzv. Bulk sale of Assets“) nebo jeho část, stává se nejen věřitelem pohledávek, ale také dlužníkem z dluhů, které k převzatému majetku náleží a o nichž kupující při uzavření smlouvy věděl nebo je alespoň musel rozumně předpokládat. Rizikem Asset Deal je i potenciální nepřevoditelnost práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví.
Závěr
V tomto článku jsme se zabývali výhodami a nevýhodami Share Deal a Asset Deal z právního hlediska. Vhodnou strukturu transakce je potřeba zvolit i s ohledem na účetní a daňové dopady.
Každá z forem akvizice společnosti vyžaduje pečlivé zvažování a provedení vlastního individuálního testu, na jehož základě lze rozhodnout, která forma transakce bude pro kupujícího výhodnější.
V dalším článku se budeme dále věnovat koupi závodu či jeho části v komparaci s koupí jednotlivých částí majetku cílové společnosti.
