Porušení prohlášení a záruk
Existence obsáhlých R&W není pochopitelně samoúčelná, ale s jejich porušením je spojena odpovědnost prodávajícího. V případě, že kupující zjistí, že některá R&W jsou nepravdivá, pak bude mít obvykle nárok na kompenzaci. V právním světě se vedou dlouhé odborné debaty, zda je takovou kompenzaci třeba právně kvalifikovat jako nárok na slevu z kupní ceny, nárok na náhradu škody nebo specifický nárok plynoucí ze smlouvy.
Pro účely tohoto seriálu se této debatě obloukem vyhneme a zaměříme se na ekonomický význam. Ukažme si to na jednoduchém příkladu, kdy prodávající prohlásí, že společnost nemá žádné závazky, které by nebyly zachyceny v účetnictví. Následně se po vypořádání transakce ukáže, že společnost podepsala jako aval směnku za někoho jiného a nyní ji věřitel vyzve k plnění ve výši 10 milionů korun.
Kupující bude chtít logicky po prodávajícím kompenzaci této újmy, protože hodnota společnosti se v tu chvíli snížila o 10 milionů korun
Pokud by ve smlouvě takové ujištění nebylo, pak by kupující nejspíš žádný nárok vůči prodávajícímu neměl, maximálně by mohl mít nárok vůči bývalým členům statutárního orgánu z titulu odpovědnosti člena statutárního orgánu za porušení péče řádného hospodáře. Pokud bude příslušné ujištění prodávajícím učiněno s výhradu jeho vědomí, pak bude muset kupující prokázat, že prodávající o existenci směnečného rukojemství věděl, nebo vědět měl a mohl. I zde bude významně záležet na tom, zda prodávající byl či nebyl členem statutárního orgánu.
Prodávající se obvykle snaží vyjednat, aby jeho odpovědnost za porušení R&W byla omezena, a to jednak v čase, tak aby neodpovídal za vady, na které prodávající přijde za 20 let
Prodávající se obvykle snaží omezit svoji odpovědnost na 1 rok s argumentem, že kupující bude mít dost času vady zjistit. Kupující se bude snažit odpovědnost prodloužit nejméně na 3 až 10 let, podle toho, jaká je potenciální doba promlčení jednotlivých závazků.Dále se bude prodávající snažit omezit svoji celkovou odpovědnost do maximální částky odpovídající určitému procentu kupní ceny, přičemž kupující bude trvat na odpovědnosti minimálně do výše 100% kupní ceny. Kupující se také bude snažit vyloučit jakékoliv omezení odpovědnosti, pokud jde o vady, o kterých prodávající věděl a které kupujícímu úmyslně zatajil. Další omezení odpovědnosti mohou například vyplývat z existence pojištění, kdy prodávající nebude chtít kompenzovat škody, které jsou kryty pojištěním nebo odpovědností třetích osob (“no-double recovery“).
Důležitou otázkou je také otázka možnosti odstoupení od smlouvy v případě porušení R&W
Obvykle platí, že od SPA je možné odstoupit maximálně do okamžiku vypořádání transakce (closing). Po vypořádání transakce totiž může být velmi složité až nemožné transakci zrušit a vrátit si vzájemná plnění. Po provedené akvizici se často realizují nevratné kroky vedoucí k integraci společnosti do skupiny kupujícího, může dojít k převodu zaměstnanců atd. a společnost zkrátka není možné vrátit ve stavu, v jakém byla před akvizicí.Následky porušení R&W a omezení odpovědnosti patří mezi nejvíce vyjednávané pasáže SPA. Problémy v tomto směru dělají zejména méně zkušení právníci, kteří neumí ohodnotit míru rizika a nejsou ochotni ustoupit ani o píď. Nakonec nezbyde než povolat klienty z oběda, aby finální rozhodnutí učinili oni a převzali na sebe nějaké to riziko.
Povinnosti po vypořádání
V některých SPA se také setkáme s tím, že prodávající či kupující na sebe převezmou splnění povinností, které budou plnit až po vypořádání transakce (“Post closing covenants“)
Prodávající například může mít zájem na tom, aby kupující po akvizici společnosti splnil některé závazky prodávajícího. Jako příklad mohou sloužit závazky z některých privatizačních smluv. Prodávající také může chtít, aby kupující přestal po určité době používat jméno prodávajícího, pokud je součástí obchodního jména společnosti.Kupující naopak může chtít vyjednat zákaz konkurence prodávajícího, aby zabránil situaci, kdy prodávající založí novou společnost a přetáhne do ní podstatnou část businessu a zaměstnanců své bývalé společnosti.
Závěrečná ustanovení
Nejvíce podceňovanou částí SPA jsou závěrečná ustanovení, ve kterých se řeší rozhodné právo, soudní příslušnost a obdobné právnické malichernosti.
I když to na první pohled není ta nejzajímavější kratochvíle, důrazně doporučujeme závěrečná ustanovení nepodcenit a věnovat jejich formulaci náležitou pozornost
Současná právní úprava občanského zákoníku obsahuje celou řadu ustanovení, která mohou mít zásadní vliv na pozdější interpretaci smlouvy (ano, už jsme zase skoro u soudu) a je lepší se ujistit, že smlouva skutečně bude interpretována tak, jak si přejí smluvní strany, a ne jak si přeje soud.
