Ačkoliv je náš seriál určen především začínajícím, malým a středním podnikatelům, nemůžeme se u M&A transakcí nezmínit o soutěžně-právních aspektech M&A. Asi si řeknete, že pro naše dva kamarády, kteří teprve nedávno založili svoji firmu, nejsou tyto otázky příliš relevantní, protože asi těžko mají dominantní postavení na trhu, ale ono to v dnešním světě nemusí být tak úplně pravda.
Některé start-up firmy (vzpomeňme si třeba jen na úspěch start-up Productboard) jsou totiž schopné růst poměrně raketově. První obratové kritérium, které vstupuje do hry z hlediska kontroly spojování soutěžitelů (merger control), je „pouhých“ 250 mil Kč. To pro start-up firmy, které přitahují miliardové investice, není zas tak moc. Takže pokud naši dva kamarádi jednají o prodeji své firmy, nebo o spojení s jinou firmou, může taková transakce docela klidně podléhat souhlasu Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).
O osobách, které se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat hovoříme jako o soutěžitelích
O trhu konkurenčních výrobků a služeb na určitém území hovoříme jako o relevantním trhu. Účelem zákona je ochrana hospodářské soutěže proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení.Ke spojení soutěžitelů dochází buď klasickou fúzí (merger) dvou nebo více soutěžitelů (pozn. o fúzích jsme se ještě nebavili, ale také se k tomu dostaneme), za jistých podmínek také založením společně kontrolovaného soutěžitele (joint venture) nebo pokud soutěžitel získá možnost přímo či nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele.
K tomu může dojít zejména nabytím akcií nebo obchodních podílů (share deal) anebo nabytím vlastnického nebo užívacího práva k závodu nebo části závodu jiného soutěžitele (asset deal)
Kontrolou se rozumí také možnost vykonávat právně nebo fakticky rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele nebo možnost vykonávat rozhodující vliv na složení, hlasování a rozhodování orgánů jiného soutěžitele. Kritériem je, aby změna kontroly byla trvalá nebo dlouhodobá.Spojení soutěžitelů podléhá povolení ÚOHS, jestliže celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů dosažený za poslední účetní období na trhu České republiky je vyšší než 1,5 miliardy Kč a alespoň dva ze spojujících se soutěžitelů dosáhli každý za poslední účetní období na trhu České republiky čistého obratu vyššího než 250 milionů Kč. Spojení podléhá souhlasu také v případě, kdy čistý obrat dosažený za poslední účetní období na trhu České republiky alespoň jedním z účastníků fúze, zakladatelem joint venture, případně soutěžitelem, nad kterým se nabývá kontrola (v případě spojení nabytím kontroly) je vyšší než 1,5 miliardy Kč a zároveň celosvětový čistý obrat dosažený za poslední účetní období dalším spojujícím se soutěžitelem je vyšší než 1,5 miliardy Kč.
A kdože je soutěžitelem pro účely výpočtu obratu?
U soutěžitele nabývajícího kontrolu je potřeba zahrnout celou podnikatelskou skupinu, tedy mateřské, sesterské i dceřiné společnosti. Na druhou stranu u soutěžitele, nad nímž je kontrola získávána, se počítá obrat jen ohledně těch společností, které spadají do předmětu transakce a obrat prodávajícího se tak nezapočítává.
Posuzování spojení
Řízení o povolení spojení se zahajuje na návrh, který primárně tvoří dotazník zaměřený na popis transakce a dopadů na trh. Návrh podává ten účastník spojení, který má získat kontrolu nad jiným soutěžitelem. V případě fúze podávají společný návrh všichni fúzující soutěžitelé. Návrh na povolení spojení lze podat i před uzavřením smlouvy zakládající spojení nebo před získáním kontroly nad jiným soutěžitelem jiným způsobem.ÚOHS v první řadě posoudí, zda spojení podléhá jeho povolení. Nepodléhá-li spojení povolení, vydá o tom do 30 dnů od zahájení řízení rozhodnutí.
V případech, kdy spojení podléhá povolení, ale nebude mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, ÚOHS vydá v téže lhůtě rozhodnutí, kterým spojení povolí
Zjistí-li ÚOHS, že spojení vzbuzuje vážné obavy z podstatného narušení hospodářské soutěže, oznámí účastníkům řízení, že pokračuje v řízení. Oznámí-li ÚOHS písemně účastníkům řízení, že pokračuje v řízení o návrhu na povolení spojení, je povinen vydat rozhodnutí do 5 měsíců od zahájení řízení. Vzpomínáte na naši debatu o tom, že mezi uzavřením SPA a vypořádáním transakce neboli uskutečněním spojení, může uplynout značná doba?
Nevydá-li ÚOHS rozhodnutí o návrhu na povolení spojení ve lhůtě do 30 dnů od zahájení řízení anebo účastníkům řízení písemně nesdělí, že pokračuje v řízení, platí, že uplynutím této lhůty ÚOHS spojení povolil
Při rozhodování o návrhu na povolení spojení ÚOHS posuzuje zejména dopad spojení na hospodářskou soutěž. Úřad spojení nepovolí, pokud by mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu, zejména proto, že by jím vzniklo nebo bylo posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich. Pokud společný podíl spojujících se soutěžitelů na relevantním trhu nepřesáhne 25 %, má se za to, že jejich spojení nemá za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, neprokáže-li se při posuzování spojení opak.
ÚOHS může povolení spojení podmínit závazky, které ve prospěch zachování účinné hospodářské soutěže navrhli spojující se soutěžitelé. Pokud ÚOHS podmíní povolení spojení splněním závazků navržených soutěžiteli, může rozhodnutím stanovit podmínky a povinnosti nutné k zajištění splnění těchto závazků.
Při draftování SPA je třeba pamatovat i na to, že ÚOHS může takové podmínky stanovit!
Zjednodušené řízení o povolení spojení
V případě, kdy jsou sice splněna výše uvedená obratová kritéria, ale žádný ze soutěžitelů nepůsobí na stejném relevantním trhu, případně je jejich společný podíl na relevantním trhu menší než 15 %, a zároveň žádný ze soutěžitelů nepůsobí na trhu vertikálně navazujícím na relevantní trh, případně je jejich podíl na vertikálně navazujícím trhu menší než 25 %, mohou účastníci podat návrh na zjednodušené řízení o povolení spojení.
V takovém řízení je součástí návrhu zjednodušený dotazník s omezeným rozsahem požadovaných informací a lhůta pro rozhodnutí úřadu se zkracuje na 20 dnů
Odklad uskutečňování spojení
Před podáním návrhu na povolení spojení, respektive před právní mocí rozhodnutí ÚOHS, kterým se spojení povoluje, nesmí být spojení uskutečněno. S ohledem na širokou definici pojmu kontrola je tedy jasné, že před povolením ÚHOS nesmí nabyvatel např. vyměnit statuární orgán nebo vykonávat hlasovací práva.
Je třeba být také opatrný při formulaci závazků prodávajícího pro období mezi uzavřením SPA a vypořádáním transakce
Např. podmiňování některých činností souhlasem kupujícího může být problematické. Dokonce i výměna některých informací může být problematická. V M&A terminologii se takovému jednání říká gun jumping.Pokud ÚOHS zjistí, že spojení bylo uskutečněno v rozporu s pravomocným rozhodnutím Úřadu, rozhodne o opatřeních nezbytných k obnově účinné soutěže na relevantním trhu. Za tím účelem Úřad zejména uloží soutěžitelům povinnost prodat soutěžitele nebo jeho část, nad nímž získali možnost kontroly (divestice), anebo povinnost zrušit smlouvu, na jejímž základě ke spojení došlo, případně provést jiná přiměřená opatření, která jsou nezbytná k obnově účinné soutěže na relevantním trhu.
Úřad může takové rozhodnutí vydat i tehdy, pokud zjistí, že bylo uskutečněno spojení, aniž byl podán návrh na zahájení řízení
Uložení opatření k obnově soutěže nevylučuje souběžné uložení pokuty až do výše 10 milionů Kč nebo až do výše 10% z čistého obratu. Úřad již v minulosti pokuty za gun jumping uložil. Bližší informace je možné získat na stránkách zde.
